In het kader van de nieuwe faillissementswet die op 1 mei 2018 van kracht werd, zal het concept van kwijtschelding de procedures grondig door elkaar schudden. Wat zijn de gevolgen voor de gefailleerden en schuldeisers?
Uitgeverij Anthemis heeft onlangs een verzamelwerk* gepubliceerd onder leiding van Alain Zenner, advocaat en befaamd specialist in insolventierecht, met een algemene analyse van de hervorming. We hadden een gesprek met Alain Zenner, en met twee andere advocaten die aan deze publicatie meegewerkt hebben, Christophe Bourtembourg en Nicholas Ouchinsky**, om bepaalde aspecten onder de loep te nemen. In dit artikel belichten we het concept van kwijtschelding.
* Le droit de l’insolvabilité : analyse panoramique de la réforme
** Christophe Bourtembourg en Nicholas Ouchinsky zijn beiden advocaat aan de balie van Brussel en gespecialiseerd in de wetgeving voor bedrijven in moeilijkheden.
Kwijtschelding vervangt verschoonbaarheid
Tot de inwerkingtreding op 1 mei van de nieuwe wet over de insolventie van ondernemingen en in het bijzonder Boek XX, sprak men van verschoonbaarheid bij een faillissement.
De gefailleerde kon verschoond worden, voor zover zijn faillissement geen frauduleus karakter had, waarbij de uitvoerbaarheid van zijn schulden opgeschort werd.
Eigentijdse evolutie
Nu is er een nieuwe denkwijze naar voor geschoven. Een beweging die geïnspireerd is op het Angelsaksisch recht, waar de gefailleerde niet als mislukking, maar als meer ervaren beschouwd wordt. Hij moet dus bekwamer zijn om met zijn nieuwe onderneming te slagen. Daarom werd er een nieuw concept in het leven geroepen, het concept van kwijtschelding dat voortaan de verschoonbaarheid vervangt.
Wat is het concept van kwijtschelding precies?
Kwijtschelding verwijst naar een totale kwijtschelding van de schulden van de gefailleerde en zijn medeschuldenaars (een echtgenoot of wettelijk samenwonende partner bijvoorbeeld) onder voorbehoud van bepaalde uitzonderingen.
Het principe is een onbetwistbare vooruitgang. Maar een grondigere analyse van de tekst toont aan dat de kwijtschelding zoals ze door de wetgever geformuleerd werd haar doel helemaal niet bereikt.
Het concept van kwijtschelding als belangrijke verbetering?
Tijdens de voorbereidingen werd voorzien dat de kwijtschelding automatisch zou plaatsvinden. We stellen echter vast dat dit uiteindelijk helemaal niet het geval is.
Volgens het nieuwe systeem kan de debiteur een verzoek indienen bij de faillietverklaring, of uiterlijk drie maanden daarna, om een ‘kwijtschelding van de restschulden, ongeacht de reële zekerheden verstrekt door de debiteur of een derde partij’ te verkrijgen.
Derden kunnen echter een verzoek indienen om te vragen dat de kwijtschelding niet of slechts gedeeltelijk toegekend wordt. Het risico dat bijvoorbeeld een concurrent een dergelijk verzoek indient, is niet ondenkbaar …
Het verzoek voor kwijtschelding dat de gefailleerde indient, moet talloze vermeldingen en bijlagen bevatten. Maar als een bedrijf op een faillissement afstevent, zijn de financiële middelen beperkt. Een advocaat in de arm nemen om dit dossier samen te stellen, kan een onoverkomelijk obstakel vormen. Als de gefailleerde echter geen correct advies krijgt, loopt hij meer kans op een weigering van de kwijtschelding.
Ander nadeel van de nieuwe wet
Iemand die door de rechtbank bij verstek failliet verklaard wordt, komt hier te laat achter. Hij kan geen kwijtschelding meer krijgen, zelfs niet als hij te goeder trouw gehandeld en geen fraude gepleegd heeft. Hij zal dus de rest van zijn leven moeten betalen.
Meester Nicholas Ouchinsky (Lexlitis) besluit dan ook dat deze kwijtscheldingsprocedure uiteindelijk een echte hindernispiste is.
Toch enkele positieve aspecten
Toch is er een wijziging die alleen maar toegejuichd kan worden. Het faillissement treft voortaan uitsluitend de schulden en het vermogen uit het verleden.
Meester Nicholas Ouchinsky legt uit: “Als er in het regime van verschoonbaarheid een natuurlijk persoon failliet verklaard werd, ging een deel van zijn vermogen en inkomsten terug naar de massa.”
“De curator kon dus op verschillende zaken beslag leggen, met de beperkingen van vatbaarheid voor beslag zoals in het Gerechtelijk Wetboek voorzien. In theorie kon ik dus, als ik morgen failliet verklaard word, een commerciële activiteit voortzetten, maar alles wat het bedrag van 1.430 euro overschreed, moest ik aan de curator overmaken. Dat geld ging terug naar de massa tot de afhandeling van het faillissement of tot er een beslissing over de verschoonbaarheid genomen werd. Tijdens die periode moest een deel van mijn salaris, het gedeelte dat voor beslag vatbaar was, dus teruggestort worden aan de massa zodat de curator dit later onder mijn schuldeisers kon verdelen.”
“Dat is nu echter allemaal verleden tijd.”
“Vanaf nu kan de curator nog uitsluitend de inkomsten gebruiken met betrekking tot vorderingen die vóór het faillissement ontstaan zijn, en die dus betrekking hebben op de mislukte bedrijfsactiviteit. Dit principe komt overeen met de ontwerprichtlijn van het Europees Parlement en de aanbevelingen van de Commissie die de lidstaten aanmoedigen om een nieuwe start te bevorderen. Het idee is voortaan dat alle nieuwe inkomsten van de ondernemer als natuurlijk persoon hem toebehoren en niet naar de massa kunnen terugkeren.”
Instrumenten om de continuïteit mogelijk te maken
Het belangrijkste onderliggende idee van de fresh start is de continuïteit van de economische activiteit voor iedereen mogelijk te maken. Meester Ouchinsky herhaalt dat het idee van de fresh start dateert van de Amerikaanse Burgeroorlog die het land in het bankroet gestort had nadat de Engelsen vertrokken waren. Het idee was dat zowel gefailleerden als schuldeisers van de totale kwijtschelding van de schuld zouden profiteren en de reconstructie samen zouden aanmoedigen om de economische overleving mogelijk te maken. Iedereen draagt bij tot het herstel.
De wettekst voorziet maatregelen om de continuïteit van de ondernemingen te garanderen en het faillissement te voorkomen: kamers voor handelsonderzoek, procedures voor gerechtelijke reorganisatie en de wet inzake bedrijfscontinuïteit. Maar zoals Alain Zenner vaststelt, komt de interventie ongeacht het instrument altijd te laat.
Echte preventie vergt meer waarschuwingssignalen
De instrumenten die de wet voorziet, anticiperen dus te weinig. Om dit euvel te verhelpen, heeft Graydon een grondige analyse gemaakt. Hierbij worden een groter aantal criteria gebruikt die relevantere en doeltreffendere knipperlichten vormen om ondernemingen in moeilijkheden of frauduleuze ondernemingen vroeger op te sporen.
Jaarlijks worden ongeveer elfduizend bedrijven in België door een faillissement getroffen. Het aantal bedrijven in moeilijkheden wordt op zestigduizend geschat. Volgens Meester Alain Zenner kan de schuldeiser die zijn inkomsten wil beschermen dus een beroep doen op andere analyses om onaangename verrassingen te vermijden.
Cfr Graydon: Eric Van den Broele
